KAROLYNNE GORITO é advogada inscrita na OAB/RJ 149.996, Pós-graduada em Direito Público, Procuradora do Município e Tutora da Graduação à Distância da Universidade Federal Fluminense TATIANE ANTONIO MOISSINHO é advogada inscrita na OAB/RJ 162.799, Pós-graduanda em Direito Penal e Assessora do Procurador Geral do Município

terça-feira, 27 de dezembro de 2011

Prescrição executoria e Prescrição retroativa - inovações Lei 12.234/2010 e posicionamento do STJ quanto ao termo inicial



A Prescrição se caracteriza pela a perda do direito de punir do Estado pelo transcurso do tempo. De acordo com o dicção  do  artigo 61 do Código de Processo Penal, a prescrição deverá ser determinada de ofício, pelo juiz, ou por provocação das partes em qualquer fase do processo.
A maioria dos autores (Mirabete, Damásio, Delmanto, Leal, Salles Jr, Bastos) a definem como: a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Beccaria sustenta que o prazo da prescrição deve ser proporcional à gravidade do delito "nos delitos mais atrozes(...)deve crescer o prazo prescricional(...)mas nos delitos menores, sendo menor o dano da impunidade será menor o prazo da prescrição".
Existem dois grandes "munus" estatais atingíveis pela prescrição: o "jus puniendi" e o "jus punitionis".
Muito se discute acerca da prescrição da pretensão executória, iniciando-se esta, somente no momento em que o Estado passa a ter direito de executar a pena, seja pelo trânsito em julgado da sentença ou do acórdão. Antes disto, só se falaria em prescrição da pretensão punitiva, porquanto ainda não há título executivo. A diferença se encontra somente no fato de, não havendo recurso da acusação, a contagem do lapso prescricional é feita pela pena concretizada na sentença, mas não deixa de ser punitiva.
A Lei 12.234 de 05 de maio de 2010 alterou o limite mínimo do prazo prescricional e excluiu a chamada prescrição retroativa alterando a redação dos arts. 109, "caput" e inciso VI e 110, § 1º, ambos do Código Penal
Irei abordar as modificações no que tange unicamente a prescrição retroativa e enfatizar o recente posicionamento do STJ sobre o início da contagem do prazo da prescrição da pretensão punitiva.
No que tange a alteração em questão, depreende-se que o revogado § 2º do art. 110 do CP, que previa a possibilidade da prescrição após o trânsito em julgado ter como marco inicial  data anterior à do recebimento da denúncia ou queixa, trazia hipótese de contagem da prescrição retroativa. Nesse sentido, havia a possibilidade de contagem do prazo de prescrição, por exemplo, do dia da consumação do delito, à data do recebimento da denúncia ou queixa, que era conhecida como a primeira hipótese de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.
Com a alteração legislativa do § 1º do art. 110 do CP, este passou a prever que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa, havendo  expressa revogação do § 2º do artigo 110 do CP, uma vez que contraditória a sua redação.
Após isso, com a clareza dos citados dispositos, mais precisamente do artigo 112 do Código Penal, onde prevê como início da contagem do prazo o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, o STJ recentemente manifestou entendimento divergente, prevendo como marco inciial da prescrição o transito em julgado para acusação e para a defesa, esclarecendo que só quando a defesa também perde a possibilidade de recorrer é que a pena aplicada pode ser executada (Habeas Corpus 137.924).
Entretanto, esse “novo entendimento” não se mostra razoável vez que literalmente contrário com a expressa previsão legal. E não só por isso, a justificativa de que enquanto não ocorrer o trânsito em julgado para a defesa a sentença poderá ser modificada não merece prosperar, tendo em vista que ocorrendo o trânsito em julgado para a acusação e só a defesa apresentando recurso, a nova sentença se modificada, não poderá agravar o réu em virtude do princípio da reformatio in pejus.
Zafaroni comenta que a prescrição punitiva, de criação eminentemente brasileira causa espanto aos penalistas estrangeiros muitos dos quais são incapazes de entender seu mecanismo.

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